ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin görevini zamanında, tam veya gereği gibi ifa edememesi halinde arsa sahibi tarafından sözleşmenin feshini talep etme durumu söz konusu olacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istisnai olarak tek tarafın irade beyanı ile gerçekleşmemektedir. Feshin söz konusu olması için tarafların iradesinin uyuşması gerekir. Aksi halde feshe Mahkeme aracılığıyla karar verilir.

15 Ekim 2019

   

 

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde fesih iki ayrı şekilde talep edilebilir:

1- İleriye etkili fesih

2- Geriye etkili fesih

1- İLERİYE ETKİLİ FESİH:

- 1990 tarihinden bu yana Yargıtay kararları gereğince davacı tarafından terditli olarak açılmış davada öncelikle geriye etkili fesih talep edilmiş olsa dahi inşaatın tamamlanma seviyesi tespit edilerek; seviye %90’ın üzerinde olduğu takdirde ileriye etkili feshe karar verilmesi benimsenmiştir. Yargıtay içtihatlarında ileriye etkili feshin öncelikle değerlendirilmesinin sebebi tarafların ortak menfaatlerinin ve TMK gereği dürüstlük – iyi niyet kuralının gözetilmesidir.

- İleriye etkili fesihte arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hak ettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm oranına kıyas yolu ile uygulanmalıdır. böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir.

- İleriye etkili feshe karar verilmesi halinde TBK’nın 125. Maddesi kapsamında arsa sahibinin seçimlik hakları da söz konusu olacaktır. İş bu sebeple arsa sahibi gecikme tazminatını yükleniciden talep edebilecektir. Ancak ileriye etkili fesih hali bir nevi ifa olduğundan ve TBK’nın 125. Madde de seçimlik olarak haklar düzenlenmiş olduğundan sözleşmede ifa edilmemeye bağlanmış olan cezai şart istenemeyecektir. Aşağıdaki Yargıtay kararında da belirtilmiş olduğu üzere sözleşmede aksi kararlaştırılıp ileriye etkili fesih halinde seçimlik ceza da istenebilecektir.

Yargıtay 23 H.D. 2014/10445 E. 2016/2017 K.: “Diğer anlatımla, ileriye etkili fesihte yüklenici, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta, arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayı ve ifanın gecikmesine bağlı gecikme ( kira ) tazminatını yükleniciden isteyebilmektedir. İleriye etkili fesihte cezai şart istenebilir. Ancak, seçimlik cezanın durumu buna müsait değildir. İleriye etkili fesih bir bakıma sözleşmenin ifası demek olduğundan alacaklının akdin icrasını (akdin ifasını) istemek dışında cezanın tediyesini talebe yetkisi yoktur. Zira, tasfiye 25.01.1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca hakim tarafından yapılmaktadır. Kural bu olmakla birlikte BK'nın 158/1. maddesindeki "hilafına mukavele olmadıkça" şeklindeki hükümden tarafların aksine sözleşme yapabilecekleri, böyle bir sözleşme varsa fesih ileriye etkili olsa bile, alacaklının ayrıca seçimlik cezayı da isteyebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.”

2- GERİYE ETKİLİ FESİH:

- Bilirkişi incelemesi neticesinde yapının mevcut tamamlanma durumu %90 seviyesinin altında tespit edilirse geriye etkili fesih söz konusu olacaktır. Geriye etkili fesih halinde sözleşme baştan itibaren yok hükmünde sayılacaktır. Sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince de taraflar edimde bulunmuşlarsa bunların iadeleri gerekmektedir.

- Sözleşme yok hükmünde farz edileceği yani hiç akdedilmiş olarak değerlendirileceği için sözleşmeye dayanılarak cezai şart veya gecikme tazminatı talebinde bulunulamaz. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde; sözleşme serbestisi gereğince sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde arsa sahibi sadece menfi zarar talep edilebilecektir. Menfi zararı ispat yükü arsa sahibine aittir. Menfi zarara sözleşme yapılırken karşılanan giderler (noter masrafları gibi), yıkım masrafları gibi masraflar, örneğin arsa sahibi kendisi arsayı terk edip kiracı olarak başka bir yere geçtiyse ödediği kira bedelleri gibi sözleşme sebebiyle yapılan harcamalar ve kısaca sözleşmenin yerine getirileceği inancıyla yapılmış her türlü masraf dahil edilebilir. Yargıtay hukuk genel kurulu 2004-2003 kararları (2004/3245, 2003/4992) imar mevzuatına uygun getirme masrafları ve ruhsatsız inşaat sebebiyle ödenen cezaların da dahil olacağını belirtmiştir.

 

Yargıtay 15 H.D. 2005/977 E.  2005/1120 K.: “Karşılıklı edimleri havi sözleşmenin feshi halinde davacı ancak olumsuz (menfi) zararını isteyebilir. Olumsuz zarar ilk sözleşme yapılırken davalının teklifinden sonra verilen en uygun teklif ile fesihten sonra yapılan sözleşmedeki fiyat arasındaki farktan ibarettir. Sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığından akdin feshi ile birlikte olumlu (müspet) zarar kapsamındaki gecikme cezasına hükmedilmesi doğru olmamıştır.”

- Bilirkişi tarafından yapının serbest piyasa rayicine göre hesaplanacak bedelinin, arsa sahibinin yararı olup olmadığı da araştırılarak sonucuna göre sebepsiz zenginleşme gereğince arsa sahibi tarafından yükleniciye ödenmesi gerekecektir.

Yargıtay 23. H.D. 2013/1818 E. 2013/4300 K.: “Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde taraflar fesihten önce edimde bulunmuşlarsa bunları karşılıklı olarak iade etmeleri gereklidir. Fesihle ilgili davada alınan bilirkişi raporlarında sözleşme konusu taşınmazda davacı yüklenicinin bir takım imalat yaptığı anlaşılmaktadır… davaya konu olan parsel üzerinde yüklenici davacının yaptığı, arsa sahibinin yararına ve onun malvarlığında artışa neden olan imalat bulunup bulunmadığının ve varsa bedelinin tespitiyle hüküm altına almaktan ibarettir.”

Yargıtay 15. HD. 19.2.2007, 70/1022: “Sözleşme geriye etkili feshedilince; yüklenicinin arsa sahipleri yararına yaptığı bir kısım imalat varsa, bu imalatın bedeli, fesih kararının kesinleştiği tarihteki serbest piyasa rayicine göre hesaplanır. Somut olayda, davalı arsa sahipleri, yapılan imalatın işe yaramadığını ve yıkılması gerektiğini savunduklarına göre, bu hususta bir araştırma yapılması gerekirken yapılmadığı gibi, fesih kararının kesinleştiği 19.10.2001 tarihi yerine dava tarihi esas alınarak, üstelik serbest piyasa rayici yerine Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatlarına göre imalat bedelinin tespiti de doğru olmamıştır.”

- KKİS gereği yükleniciye finansman sağlaması için devredilmiş arsa payları veya bağımsız bölümlerin 3. Kişiye devri söz konusu olabilecektir. Geriye etkili fesih halinde yüklenici tarafından 3. Kişiye devredilmiş olan bağımsız bölüm arsa sahibine geri dönecektir. Yükleniciden bağımsız bölüm devralan 3. Kişilerin devir esnasında inşaat halinde olan henüz tamamlanmamış olan bağımsız bölümü kayden aldığıni bilmesi gerektiğinden yüklenicinin halefi olarak görülmekte ve 3. Kişi tapu siciline güven ilkesine dayanamamaktadır.

İleriye etkili fesih halinde inşaatın tamamlanma seviyesine göre yükleniciden geri alınması gereken bağımsız bölüm bulunmakta ve yüklenici adına kayıtlı bağımsız bölümlerin hepsi devredilmiş ise en yakın tarihli olan devirden itibaren tapuların iptali ile arsa sahibi adına tescili sağlanacaktır.

Yargıtay 15. H.D. 2006/102 E. 2006/2469 K.: “Borçlar Kanunu'nun 162 ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca; yüklenici hak ettiği oranda alacak haklarını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahiplerinin yükleniciye kat karşılığı sözleşme gereğince yapmış oldukları arsa payı temlikleri, ona finans kolaylığı sağlamak amacıyla yapıldığından, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda arsa sahiplerine karşı alacak hakkı ve o oranda da kendisine temlik olunan paylar üzerinde mülkiyet hakkı doğar. Somut olayda ise, arsa sahiplerinin, yüklenici ile yaptıkları kat karşılığı inşaat sözleşmesini geriye etkili olarak feshetme hakları bulunduğundan, yükleniciye verilen ve onun tarafından üçüncü kişilere intikal ettirilen payların gerçek hak sahipleri olmaları sıfatıyla, sözleşmenin feshini ve davalılardaki pay kayıtlarının iptaliyle adlarına tesciline karar verilmesini isteyebilirler. İnşaat halindeki taşınmazdan yükleniciye temlik edilen payları ve bağlantılı bağımsız bölümleri yükleniciden kayden temlik alan üçüncü kişiler yüklenicinin arsa sahiplerine karşı yüklendiği edimini ifa etmediğini ve dolayısıyla hak sahibi olmadan kendilerine temlikte bulunduğunu bilmesi gereken kişi durumunda olduklarından arsa sahiplerine karşı iyi niyetli iktisap eden olduklarını ileri sürmezler ve hukuki sebepten yoksun tescile dayanamazlar (TMK. m. 1023, 1024). Saptanan ve hukuksal durumu bu olunca da; yukarda açıklanan usulü eksiklik giderildikten sonra, arsa sahiplerinin davalı yüklenici M. Kolcu ile yapmış oldukları kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine; davalılara intikal eden ve adlarına tescilli pay kayıtlarının iptaliyle payları oranında arsa sahipleri adlarına tapuya tesciline ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken; mahkemece, yazılı şekilde tazminata hükmedilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.

 

 

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Feshi

 

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarca feshi ve feshin şeklinin nasıl olacağını tespit etmek önemlidir.

Kural olarak, eser sözleşmelerinin geçerliliği hiçbir şekil şartına bağlı değildir. Bu nedenle sözleşmenin taraflarından herhangi birisi sözleşmeden dönme iradesini (fesih) karşı tarafa bildirerek sözleşmeden dönebilir (feshedebilir). Bu durumda, zarara uğrayan tarafın açacağı tazminat davasında, sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığı gündeme gelecektir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin, bedel olarak arsa-payının-devri borcunu da içerdiğinden, geçerliliği resmi-şekilde yapılması şartına bağlıdır. Bu nedenle, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, sözleşmenin taraflarından birisinin (arsa sahibi ya da yüklenici) tek taraflı irade beyanı ile feshedilemez.

Fesih için;

Arsa sahibi ve yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi konusunda anlaşmaları (iradelerinin uyuşması) gerekir. Taraflar anlaşarak kat karşılığı inşaat sözleşmesine her zaman son verebilirler.

Arsa sahibi ve yüklenici, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi konusunda anlaşamaz ise,sözleşmenin feshi için mahkemeye dava açılması ve sözleşmenin feshine karar verilmiş olması gerekir.

Şunu da belirtmek gerekir ki, yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi geçersiz ise, geçersiz sözleşmenin feshi söz konusu olamaz. Bu durumda sözleşmenin geçersizliğinin tespitiistenebilir.

Nitekim Yargıtay 15 HD’nin 06.11.2018 T. E:2018/4396, K:2018/4298 sayılı kararında; Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinde iradeler-uyuşmamışsa mahkeme kararı gerektiği belirtilmiştir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin E: 2018/4396, K: 2018/4298 Sayılı Kararı

“İçtihat Metni”

Mahkemesi:… Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi:… 22. Asliye Hukuk Hâkimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacılar tarafından istenmiştir. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kâğıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Karar

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, el atmanın önlenmesi, fesihte haklı olunduğunun tespiti, tapuya konulmuş olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin terkini ile fesih nedeniyle davacının maruz kaldığı zararların tesbit edilerek davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesinin Kararı

İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda;

El atma talebi konusuz kaldığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,

Davacıların fesih nedeniyle maruz kaldıkları zararlarına ilişkin tazminat talepleri ispatlanamadığından bu konudaki tazminat taleplerinin reddine,

Talebin kabulü ile taraflar arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin tespitine ve

Tapu kaydına konulan şerhin terkinine,

Davalı … yönünden yüklenici sıfatı bulunmadığından bu kişi açısından davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Mahkemesine Başvuru Süreci ve İstinaf Kararı

Davalı yüklenici şirket vekili ve vekâlet ücreti yönünden davalı …’ü istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

… Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi’nce;

Davalıların diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin istinaf taleplerinin usul yönünden kabulüne,

İlk derece mahkemesi olan … 22. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 14.12.2017 gün ve 2015/364 Esas, 2017/349 Karar sayılı kararının kaldırılmasına,

Davalılar hakkında açılan davanın HMK’nın 114/1–4 ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir. Verilen karar kendi adına asaleten, arsa sahipleri Sevgi, Umut ve …’e vekâleten avukat … … tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay’ın Değerlendirmesi

… 6. Noterliği’nde 17.07.2014 gün 53840 yevmiye no ile düzenlenen düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, … İlçesi … Mahallesi Kapanağılı Mevkii 36 pafta 238 ada 10, 11 ve 12 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde inşaat yapımı için arsa sahipleri … …, …, … ve …, … ile yüklenici şirket ve … arasında imzalanmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tüm tarafları davada davacı ve davalı olarak yer almaktadır. Bu nedenle, Türk Medeni Kanunu’nun 692. maddesindeki arsa sahiplerinin birlikte dava açma koşulu ve taraf teşkili gerçekleşmiştir.

Davacılar tarafından açılan davada yüklenicilerin el atmalarının önlenmesi, tapuya konulan şerhin terkini fesih nedeniyle uğranılan zararların tespit ve tahsili istenmiştir. Bunlara ek olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesinin fesihte haklı olunduğunun tespiti talep edilmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri tapuda pay devrini de içermektedir. Bu nedenle diğer tarafın karşı çıkması halinde tek-taraflı dönme-fesih irade beyanının varlığı ve bunun karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuç doğurmamaktadır. Dönme-fesih için mahkeme kararının alınması zorunludur.

6100 sayılı HMK’nın 33.maddesi hükmünce hâkim Türk hukukunun resen uygular. Maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara hukuki nitelendirme tarafların beyanı ile bağlı olmaksızın hâkime aittir.

Az yukarıda belirtildiği gibi davada yüklenicilerin sözleşme konusu taşınmaza el atmalarının önlenmesi ve bu sözleşmenin tapuya şerhinin terkini de talep edilmiştir. Bu bağlamda davacılar aynı zamanda mahkemeden sözleşmeden dönmeyi de talep etmiş sayılırlar. (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 14.04.2008 gün 2007/1276 Esas, 2008/2431 Karar. 21.12.2006 gün 2005/7594 Esas, 2006/7533 Karar sayılı ilamları ve benzer içtihatları).

Bu durumda;

İstinaf incelemesini yapan bölge adliye mahkemesince davacıların el atmanın önlenmesi ve tapudaki şerhin terkini istemleri, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi talebini de içerdiği,

Arsa sahipleri ile yüklenicilerin tamamı davada davacı ve davalı olarak yer almakta olduğu ve taraf teşkili de tamamlandığından,

Sözleşmenin feshi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği de incelenerek istinaf talebi konusunda ve

Davalı … Özgün’ün taraf teşkilini sağlamak için zorunlu olarak hasım gösterildiği de gözetilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

Buna rağmen yanlış değerlendirme ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılıp dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması uygun bulunmuştur.

Sonuç

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacıların temyiz itirazlarının kabulü ile … Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi’nin 22.05.2015 gün 2018/845 Esas, 2018/572 Karar sayılı kararının, davacılar yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 06.11.2018 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.